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                        明清時期行業調解運作、成因及啟迪

                        時間:2019-07-31 來源:煙臺大學學報(哲學社會科學版) 本文字數:14220字
                        作者:廖永安,段明 單位:湘潭大學法學院

                          摘    要: 明清時期商品經濟日益繁榮, 出于對市場秩序的控制需要, 國家鼓勵行會、公所、會館等行業性商人團體參與行業秩序治理, 并賦予其相應的行業糾紛調解權力, 行業調解由此產生并發展。經由官府與行會的合作與互動, 行業調解在化解行業糾紛、維護商業秩序、促進政府有效治理等方面發揮了重要作用。明清行業調解的盛行與其所處的社會環境和時空背景密不可分, 也因此而存在特定的歷史局限。明清行業調解對于當代調解的發展具有重要的歷史啟示, 鼓勵社會力量參與糾紛調解, 走向合作的現代調解是未來調解發展的必然趨勢。

                          關鍵詞: 明清時期; 行業性商人團體; 行業調解; 合作;

                          Abstract: In the period of the Ming and Qing Dynasties, the commodity economy was flourishing. In order to control the market order, the state encouraged trade business groups, such as guilds, public houses and guild halls, to take part in the management of the industry order, and gave them the corresponding mediation power of the industry disputes, which led to the emergence and development of industry mediation. Through cooperation and interaction between government and guilds, industry mediation has played an important role in resolving industrial disputes, maintaining business order and promoting the effective governance of the government. The prevalence of industrial mediation in Ming and Qing Dynasties is closely related to its social environment and space-time background, and therefore there are certain historical limitations. The industry mediation in Ming and Qing Dynasties has important historical implications for the development of contemporary mediation. It is an inevitable trend to encourage social forces to participate in dispute mediation and to move towards the cooperative modern mediation.

                          Keyword: Ming and Qing Dynasties; trade business group; industry mediation; cooperation;

                          自古以來, 歷朝統治者都不同程度地奉行“重農抑商”的治理傳統, 商人也因“重利輕義”而被貶為“四民之末”, 由此導致古代商品經濟長期處于不發達的狀態。然而, 自十六世紀以后, 由于人口壓力的不斷增大, 以及社會生產力的提高和勞動分工的細化, 明清時期以交換為目的的生產現象愈加普遍, 商品經濟的發展水平得以超越以往歷史時期, 甚至出現了資本主義的萌芽。1此后, 明清政府尤其是地方政府一改“抑商”傳統, 積極投身商業秩序治理。基于對秩序和利益的需求, 明清時期的商人群體組織化程度亦在不斷加強, 行會、公所、會館、同業公會等行業性商人團體蓬勃興起。依托行業性商人團體調處行業內部商事糾紛的現象日益普遍, 由此形成較為成熟的行業調解, 并成為國家糾紛解決的有益補充。

                          本文討論的明清行業調解與現代意義上的行業調解略有差異, 其泛指行業性商人團體依據內部的“行規”、“條規”、“章程”、“俗例”等內部規范調處成員之間或成員與非成員之間的商事糾紛, 維護行業市場秩序的各種活動。近幾十年來, 國內外學術界對于中國古代行業調解已有一些初步的研究成果, 使我們對古代行業調解的基本面貌有了大致的了解。然而, 這些研究成果大多還只是停留在“蜻蜓點水”的層面, 針對明清行業調解的實踐樣態和發展變遷進行專門研究的為數甚少, 難以給人以較為系統和清晰的印象。2本文擬對明清時期行業調解展開專門研究, 以期揭開明清行業調解的真實面紗。之所以選擇明清時期為研究對象, 一是因為時代較近, 行業調解的記載較多, 能夠較為清晰地展開研究;二是因為明清時期商品經濟發展空前繁榮, 由此產生大量商事糾紛, 行業調解具有較為豐富的實踐。因此, 研究明清時期的行業調解具有更為有利的條件, 并能獲得更為全面細致的成果。本文力圖“透過歷史觀照當下”, 以歷史分析與法理分析相結合的研究取徑, 回答明清行業調解究竟是怎樣運作的?其產生的社會根源是什么?其發展過程中國家與行業性商人團體扮演了何種角色及其關系如何?其對當代調解的發展有何啟示?

                        明清時期行業調解運作、成因及啟迪

                          一、運作圖景:基于國家與社會的互動

                          “秩序是保持經濟增長的必要條件。”3明清時期, 中國商品經濟開始走向繁榮, 商人隊伍逐漸壯大, 商貿體系不斷擴張, 與之相伴的是商人之間的商事糾紛也日益滋多, 如同行競爭糾紛、商號糾紛、合伙經營糾紛、貨物運輸糾紛等, 這些都將影響國家商業秩序的維持。基于化解商業糾紛、保護商人利益、維持商業秩序的現實需要, 商人群體紛紛成立行業性商人團體。4歷史事實表明, 這些行業性商人團體不僅在文化傳承、商業發展、社會治理方面表現出色, 在調解民間商事糾紛中也扮演著重要角色。通過對《清代乾嘉道巴縣檔案選編》的統計發現, 重慶巴縣記載的112件商事訴訟案件中, 約有20%的案件需先由行會進行調處。5根據蘇州商會檔案中保存的歷年商會理案記錄, 蘇州商會自光緒三十一年一月成立至次年二月, 受理各業案件約達70起, 其中已順利了結的占70%以上, 遷延未結而移訟于官府的不到30%。6行業性商人團體因其在調解商事糾紛方面的突出表現, 獲得了商人及政府的廣泛認同和嘉獎。那么, 明清行業調解在實踐中又是如何運作的呢?這需要我們回到歷史當中尋找答案。

                          (一) 調解模式:獨奏與合弦

                          經由史料分析可以發現, 明清時期行業調解主要存在內部調解、官批民調和邀請調解三種模式。其中最為常見的是行業性商人團體獨自進行的內部調解。明清時期, 行業性商人團體為了有效化解行業內部糾紛, 常在行規中設定相應的糾紛解決條款。如《天津商務公所暫行章程》第五條規定:“各家財產訟案, 先請本行董事評議, 如董事未能了結, 再由公所秉公處理, 以免訟累。其無行無董遇有商務轇轕 (糾紛) , 亦準起赴本公所聲明調處。倘有不遵, 即將理曲者稟送, 以憑訊斷。”7另有《湖南商事習慣報告書》記載, “凡同業爭議不決之事, 由會館先行評議, 使秉官處理之案, 日形其少。違反公議條規, 各業罰則隨地而異。”8不難發現, 明清時期行業內部“會員之間發生的商業糾紛, 須先由會館董事或會首進行調解;如果屬于重大爭議事件, 則需由會首召集全體會員進行公議, 評判是非曲直。若會員不先將糾紛交由會館裁決, 而是直接控至官府, 則會受到會館的處罰”。9基于行業規章的強制性規定, 許多同業商務糾紛必須由行業性商人團體先行調處, 這也是當時行業性商人團體內部調解盛行的主要原因。

                          明清時期, 通過行業商人團體進行調解的商事糾紛, 除了商事糾紛兩造或一造主動投鳴之外, 還有來自官府批付調處的商事糾紛, 學界多稱其為“官批民調”10, 亦有學者將這種半官半民性質的糾紛解決界定為“第三領域”。11明清之際, 基于“重刑輕民”的司法傳統, 執掌司法的官府往往視商事糾紛為“錢債細故”而不愿花費心思精力去處理, 故而批付給諳熟商情的行業性商人團體處理。因而, 清代浙江黃巖縣、四川道巴縣、臺灣淡新地區等地的訴訟檔案中均可發現“官批民調”的記錄。尤其是在《清代乾嘉道巴縣檔案選編》中經常可以發現“批仰八省客長公議”、“批仰八省客長協同行戶等議復奪”的相關記載。12如嘉慶四年, 鹽魚行與山貨、廣雜貨行爭奪魚貨生意, 雙方互控至官府, 官府則“批仰八省客長公議”;道光二十年, 巴縣土布鋪不肯繼續幫辦布行的差務費用, 布行在自行協商無果后訴至官府, 官府則委托八省客長邀集眾人商議等。13由此可知, 官批民調在明清時期的行業調解是較為常見的調解模式。另外還需注意的是, 官批民調并非由行業性商人團體全權調處, 還需遵循“官批——民調——回稟”的基本流程, 始能有效。

                          另外一種明清時期較為常見的行業調解模式就是邀請調解。官府在受理案件之后, 為了查明案件事實和有效解決爭議, 經常邀請行業性商人團體的負責人, 如行首、會首等, 前往官府共同參與調解。行業性商人團體負責人在其中負責調查糾紛實情, 提供糾紛處理意見或參與糾紛調解。邀請調解的運行亦可在訴訟檔案中窺知一二, 如光緒三十年, 阜昌行將公記茶棧李雨亭拖欠借款及擔保借款一事, 控至福防廳。福防廳受理之后, 要求糾紛兩造齊到南臺商會, 經會董多人委婉調停, 勸令阜昌行體念李雨亭虧累為難, 將所欠茶銀核計減讓;14又如, 宣統二年, 周莊萬興館主袁張氏與費盧氏債務糾紛一案, 縣府受理后即飭差查復, 并著原中調處, 又請所屬商會代表出面調停, 形成官會共同調解的局面。15因此可以斷定, 明清時期官府常常邀請行業性商業團體的代表參與商事糾紛的調處, 以此更為實質高效地解決相關商事糾紛。

                          綜上可知, 明清時期的行業調解模式, 既有商人團體獨奏的“獨立調解”, 亦有官府與商人團體合弦的“官批民調”和“邀請調解”。商人團體內部的獨立調解往往是因為行業規范的強制性規定而啟動, 與現代意義上的“強制調解”略有相似之處。而官批民調與邀請調解則體現了國家權力和國家意志與民間權力和民間意志的對話與互動, 并可分別與現代意義上的“委托調解”和“特邀調解”相對照。

                          (二) 調解依據:國法與行規

                          “朝廷治國有律, 以定權衡;商賈經營議例, 始立程規。”16相對于國家制定的國家法而言, 社會生活中還存在相當多的民間規范。行規便是民間規范的重要類型之一。行規不僅彌補了國家法的空隙和不足, 甚至還可能構成國家法的基礎。行規主要是由行業習慣和地方俗例沿習而成, 由行業性商人團體成員共同議定并執行, 通常以規約、章程、條規為表現形式, 一經制定便對團體成員具有約束力。若行業成員違反行規, 必會遭受來自行業團體的懲罰。明清時期的商品經濟蓬勃發展, 卻沒有制定與之相配套的商事法律, 這顯然無法滿足民商事糾紛解決的需要, 也正是因為國家法層面“供給不足”, 行規才獲得巨大生存和作用空間。

                          明清時期的行業調解, 緣因國家商事立法的粗疏, 難以應對紛繁復雜的商事糾紛, 導致行業調解不得不更多地依據行業慣例、行業章程、商事習慣等行規。然而, 行規在明清行業調解中的適用并不是無所拘束的, 還需以“不違背國家法原則”為基本前提。行規是基于行業性商人團體的權威而形成的, 但這一權威并不是絕對的, 還需依賴于官府的支持。如若沒有官府的支持, 行業調解將難以有效運行。同時, 官府也在有意識地將民間行規上升為國家法, 以此作為國家律典的延伸和補充, 并提升商業社會的秩序化水平。17如此便形成了明清行業調解中國家法與行規互動的局面。行業商人團體在調處行業糾紛時優先適用章程、條規、條例等行規, 同時又必須以不違背國家法為底線, 偶爾還需以國家法為主要調解依據。當然, 明清行業調解并不只以國法和行規為依據, 有時還必須以“情理”這一“常識性的正義衡平感”18為依據, 以此實現糾紛調處的社會效果。

                          (三) 調解方式:調解兼仲裁

                          明清行業調解的方式, 可從全漢升的《中國行會制度史》中得知:“會員之間發生的商業糾紛, 須先由會館董事或會首進行調解;如果屬于重大爭議事件, 則需由會首召集全體會員進行公議, 評判是非曲直。若會員不先將糾紛交由會館裁決, 而是直接控至官府, 則會受到會館的處罰。”19由此可知, 行會成員之間發生商事糾紛時, 先由行業性商人團體的負責人進行“長老調解”, 依托的是行業領袖的“卡里斯瑪權威”20 。

                          而當行業領袖無法有效調處商事糾紛時, 則需寄希望于少數服從多數的“行業公議”。行業公議的流程主要包括糾紛兩造各訴意見、申辯權益、相互反駁, 所涉內容皆須簽字附卷。最后, 再由評議人員根據糾紛兩造的申辯意見, 以協商的姿態提出調處意見, 并交與全體成員進行公議表決。盡管這種“評議式調解”在形式上與傳統意義上的調解大為不同, 而更為接近于現代意義上的仲裁, 21然究其實質仍屬于調解行為, 只是帶有“仲裁”的形式而已。因為評議調解效力不具有終局性, 糾紛兩造若對評議調解結果不滿, 還可訴諸官府。因此, 明清行業調解的方式既有傳統意義上的“長老調解”, 亦有“調解兼仲裁”式的“評議調解”。

                          (四) 結果執行:行會與官府

                          明清行業調解結果的執行主要通過兩種途徑:一是行業性商人團體的內部執行;二是若行業性商人團體及行規權威不足時, 尋求官府協助執行。

                          行業調解結果作出后, 若糾紛一方不予執行, 行業性商人團體就會通過行規進行內部執行, 執行措施主要有處以罰金、罰辦酒席、罰設戲場、逐出行會以及同行抵制等。通常而言, 行業性商人團體的內部執行已經具有較強的威懾力和約束力, 若糾紛一方還不執行, 將會在同行之中難以立足。

                          然而, 行業性商人團體及行規的權威性和約束力畢竟是有限的, 特別是在很多商業性行規中并沒有規定具體的懲罰性條款, 此時調解結果的執行便須以國家強制力作為后盾。22因此, 在行業調解結果難以執行的情況下, 行業性商人團體往往會“稟官究治”, 通過官府的強制力予以執行。官府出于化解商事糾紛、維持商業秩序的需要, 也愿意提供支持, 如出示官府布告、委派官府差役參與強制執行等。23由此可知, 行業性商人團體在執行調解結果時, 亦會面臨權威困境, 時常需要依賴官府的權威。因此, 無論是在行業調解的過程中, 還是在調解結束后的執行階段, 行業性商人團體與官府的合作與互動都是十分必要的。

                          通過史料鉤沉得以較為清晰地描畫出明清時期行業調解的運作圖景, 無論是行業調解的模式, 還是調解的依據、方式、執行, 均可從中發現國家話語權的存在和影響。由此可知, 盡管明清行業調解是典型的民間糾紛解決機制, 然其之所以能夠順暢運行且成效顯著, 還是因為行業性商人團體與官府能夠形成恰如其分的合作與互動。倘若沒有國家權力的背書, 作為民間機制的行業調解勢必步履維艱, 難以為繼。

                          二、社會成因:轉型社會中的秩序因應

                          明清行業調解盛行的社會成因與其所處的社會環境與時空背景密切相關。明清之際是中國歷史上社會變遷較為劇烈的時期, 既有國家與社會關系的演變, 亦有傳統與現代的碰撞, 還有東方與西方的交錯, 明清行業調解的發展無不內含著以上因素的互動與變遷。具體而言, 可以從國家商事解紛制度、古代社會治理傳統以及行業性商人團體謀求自治等角度進行逐一分析。

                          (一) 國家商事解紛制度的不足

                          自古以來, 歷朝政府在商事立法和商事司法方面似乎都不太愿意傾注過多的精力, 由此形成“重農抑商”、“重刑輕民”的歷史現象。以明清兩代的律例為例, 均設有《戶律》編, 編下有《市廛》一章, 共計五個條文。24而僅僅依據短短的五個條文勢必難以調整紛繁復雜的商業交易行為, 更遑論化解日益滋生的商事糾紛。明清政府對商事法律的輕視和偏廢所形成的“法律空白”局面, 間接導致在國家法不足或不及的領域, 產生了大量的民間商事習慣法, 并催生出行業性商人團體主導的行業調解。

                          除國家商事立法不健全之外, 國家商事制度及官員審判能力不足亦是導致明清行業調解產生的重要原因。自秦漢以來, 國家治理的目標主要在于穩定社會秩序和封建政權, 故其治理重點在于懲治和預防犯罪, 即以刑盜命案為審判重點, 而化解民商事糾紛則被置于次要地位。25加之“抑商”“輕商”的傳統, 因此官府在司法中長期抱持“賤訟”“息訟”和“狀不輕準”的理念, 以消極態度推諉拖拉, 這也就不難理解為何商人群體不愿將糾紛訴至官府。

                          另一方面, 商事糾紛紛繁復雜、專業性強, 其解決并非常人所能勝任。而訴諸署衙的商事糾紛往往由官吏憑其主觀意志妄加判斷, 司法官吏“熟商務而通商情者甚鮮, 且其升遷黜陟商不能議”, 絕大多數又只知“以抑商為主, 或且以肥己為心, 故商務之中一涉官場, 必多窒礙”。26明清時期商事訴訟的成本也較為高昂, 足以使商人們“望訟興嘆”, 這從四川省調查局撰寫的《調查川省訴訟習慣報告書》即可得知, 其時訴訟需要繳納的費用包含代書費、傳呈費、給差費、房費、堂禮、具結費、登記費等, 其中給差費名目十項、房費名目八項、堂禮名目十項、具結費名目二項、登記費名目二項。27因此, 商事立法不健全、商事司法理念落后、商事司法人員素質不高、官吏腐敗、訴訟成本高昂等問題的存在, 均表明明清時期商事解紛制度的落后與不足。這就導致商事解紛的解決, 不得不求助于民間層面的解紛制度, 明清行業調解也就因此應運而生。

                          (二) 社會治理對于調解的偏好

                          傳統中國社會治理對于調解極其偏好, 已經成為國內學術界的共識。勒內·達維德認為:“遠東各國的人民與西方人不同, 并不把維護社會秩序和公正的希望寄托于法律。法律規定的判決和強制執行的解決問題的辦法是很不得人心的。維護社會秩序主要依靠的是說服教育和調解的辦法, 是呼吁爭執雙方各自進行自我批評, 發揚謙讓與和解的精神。”28以至于有日本學者將傳統中國的民事審判稱之為“教諭式調停”29。歷朝政府之所以如此偏好調解這一社會治理方式, 與當時思想傳統、經濟環境和社會結構都密切相關。以農立國的傳統中國將儒家思想置于正統地位, “無訟”“禮治”“和諧”等思想得以廣泛傳播, 進而形成“倫理本位”的社會結構。30

                          倫理本位的社會結構之下, 正式的司法判決常常不利于商人之間友好合作關系的維護, 商事糾紛的解決不得不更多地依靠商業倫理或行業習慣等非正式法源和自治性的商人團體。而“以維持同業者之共同利益與解除糾紛為實質”31的行業性商人團體, 通過主持行業調解, 恰好能夠較好地將商業倫理及行業習慣等融會貫通于糾紛解決過程, 既有利于商事糾紛的實質解決, 又有助于維護商人之間的友好關系。久而久之, 官府逐漸認可行業性商人團體的解紛功能, 便開始將商事糾紛托付給它。因此可以說, 明清行業調解的產生和興起是商品經濟日益繁榮與傳統社會治理的調解偏好共同作用的結果。

                          (三) 行業性商人團體積極參與

                          明清行業調解的興起固然與國家層面的解紛制度和治理傳統密不可分, 但其更加離不開行業性商人團體的集體行動與團結自治。明清時期, 中國的經濟與社會發生了前所未有的變化, 商品經濟快速發展的同時, 也帶來了社會秩序的變遷。而在急劇的社會變遷之下, 國家在秩序重建過程中時常陷于心有余而力不足的窘境, 商人群體出于維護利益和秩序的需要, 開始走向結社自治, 試圖在秩序重建中一展身手。由此導致城市社會中的行業性商人團體不斷涌現, 并逐漸成為國家治理中的輔助者, 政府也愿意將部分權力讓渡給他們。其中, 最為重要的是政府開始多多少少地肯定行業性商人團體調解糾紛的權威性。行業性商人團體則充分利用這一機遇, 積極參與同行之間商事糾紛的調處, 為明清時期商業秩序的維護作出了重要貢獻。史料表明, 行業性商人團體向來“素稔商人情偽, 洞悉商務癥結”, 在調處糾紛過程中能夠“以誠懇之意思, 精確之考量, 持之以公道, 動之以利害, 衡情酌理, 務得其平”。32鑒于行業性商人團體在調解行業糾紛中的出色表現, 行業調解日益獲得商人群體的認可和支持, 逐漸成為商事糾紛領域較為通行的機制。

                          三、歷史局限:調解運行遭遇權威困境

                          馬克斯·韋伯指出:“無論何種組織皆須以某種形式的權威作為基礎, 權威能夠消除混亂和帶來秩序, 沒有權威也就無法實現組織目標。”33 明清時期, 商品經濟的快速發展和商人隊伍的不斷壯大, 促使行業性商人團體得以形成, 并逐漸成為維護商業秩序的權威組織。明清行業調解之所以能夠有序運行并取得顯著的成效, 即是依托行業性商人團體在商業秩序中的行業權威。然而, 明清行業調解的權威并不是絕對的, 其在實踐過程中亦面臨著權威困境, 諸如組織權威、個人權威和權威保障在行業調解實踐中的失靈。這些權威困境的產生和存在, 結果便是明清行業調解難以形成固定化和制度化的存在, 也難以徹底有效消除商業秩序中的混亂現象。

                          首先, 組織權威的困境體現在地方政府對行業性商人團體糾紛調處權力的干預, 行業性商人團體不具備獨立的糾紛調解權力。明清行業調解的產生, 使行業性商人團體在相當程度上分享了原本屬于官府的部分糾紛裁判權, 分擔了官府的斷案壓力。然而, 正如日本學者清水盛光所言, “中國行會因國家官僚勢力的存在而政治無力”34。明清行業性商人團體在分享糾紛裁判權進行行業調解時, 并未獲得官府的絕對信任和支持, 官府為了保護自身利益往往會干預行業性商人團體的行業調解。即官府通常會以行政命令改變行業性商人團體依據行業習慣和糾紛實情作出的調解結果。由此可知, 明清行業性商人團體盡管享有部分商事糾紛的調處權限, 但這一權限常常受到官府的限制和干預。明清行業調解的權威困境, 還可從行規的制定和執行中管窺一二。明清時期, 地方政府對于行業性商人團體制定行規的行為始終保持著較為謹慎的態度。行規議定之后, 必須送交官府審批備案, 否則會被視為“私立行規”而遭受懲罰。與此同時, 行業性商人團體也希望獲得地方政府的備案, 從而使行規合法化, 進而促進行業自治和糾紛化解。向官府備案行規, 亦是行業性商人團體試圖增強行業調解權威的無奈之舉。

                          其次, 個人權威困境表現在行業調解過程對調解人個人權威的過度依賴, 由此導致行業調解的成功與否與調解人的社會地位和行業威望息息相關。雖然主持行業調解的行業性商人團體領袖, 如行首、會首、會董等皆是從“年高公正”“殷實有信”的行業成員中選舉而來, 但是在具體的調解過程中, 不同調解人的權威迥然不同, 糾紛主體對其信服程度亦有不同。行業調解能否實現雙方的合意, 往往就取決于糾紛主體對調解人的信任程度。而調解人的權威是參差不齊的, 這將導致行業調解權威的不確定性, 顯然不利于行業調解的有序運行。即使是被公認為清代重慶地區最具有影響力的行業性商人團體——“八省客長”, 客長的糾紛調處權威也并不是絕對的。只有當“八省客長”以半官方的身份參與商事糾紛調解時, 其調解結果才能得以有效執行, 而當其以私人或民間身份參與調解時, 其調解效果往往會大打折扣。35

                          最后, 權威保障困境體現在行業調解結果的執行難以獲得應有的保障。如前文所述, 明清行業調解結果的執行主要有行會執行和官府執行兩種方式。而行業性商人團體的內部執行常常沒有權威保障, 導致調解結果難以執行, 轉而求助于官府執行。調解結果執行權威的不足是行業調解的致命之處, 這意味著調解過程中付出的解紛成本將付之東流。而轉向官府請求執行, 又將導致官府對民間行業調解的干預。因此, 結果執行權威保障不足是明清行業調解難以制度化、自治化的關鍵原因。

                          明清行業調解之所以陷入權威困境, 根源在于明清時期國家治理依然沿襲的是“強國家——弱社會”的模式, 民間組織難以徹底獲得相應的自治權力。自秦漢以來, 中國便是大一統的中央集權專制國家, 政府長期處于吸納社會的狀態, 使得村莊組織、宗族組織、商人組織等民間組織難以獲得充分的自治空間。36作為商人共同體的行業性商人團體自然也就難以獲得國家的充分認可, 遑論行業自治。因此, 國家對于民間性質的行業調解的態度, 往往是既信任又控制, 使得行業性商人團體主導的行業調解淪為一種“依附性權威”。即行業性商人團體在化解商事糾紛時, 既有擺脫官府掣肘, 積極樹立自身權威的一面, 又有主動尋求官府支持, 增強自身權威的一面。“依附性權威”模式之下, 明清行業調解也就難以獲得制度化的認可, 并無法形成糾紛解決的自治系統。

                          四、現代啟示:走向合作的現代調解

                          作為明清時期商事糾紛化解的重要方式, 行業調解在維護商業秩序方面的貢獻獲得了商人和官方的一致認可, 然而源于特定歷史條件的限制, 明清行業調解在實際運作中也面臨著諸多困境, 導致其始終無法成為固定化的制度存在。明清行業調解的成績如何與局限何在, 或許對于當下并無多大的意義, 而從中挖掘行業調解獲得成功的歷史經驗, 以及如何避免當時的局限發生在當下, 對于當前的多元化糾紛解決機制改革更具啟示意義。正如前文所述, 明清行業調解之所以能夠成效顯著, 關鍵在于其獲得了地方政府的青睞和商人團體的支持, 兩者在行業調解的運作中進行了充分的合作與互動。合作與互動始終是明清行業調解運作中的基線, 倘若無此基線, 行業調解的運行也就步履維艱。而合作無疑是對當下多元化糾紛解決機制改革最為寶貴的啟示。

                          現代社會治理注重多元參與、理性協商和建設性地解決社會問題, 是一個不斷建構和積累友好、尊重、包容、信任等積極元素的過程。37基于包容與信任的多元主體合作共治是走向善治38、邁向良序社會的必由之路。39 深化多元化糾紛解決機制改革是推動社會治理現代化的重要舉措, 亦應遵循“合作”這一歷史趨勢。調解作為多元化糾紛解決機制的一環, 若要有效發揮其在矛盾糾紛化解中的優勢作用, 必須走向合作的現代調解。走向合作的現代調解有內外兩個向度, 就外部而言, 需鼓勵社會力量參與糾紛調解, 擴大糾紛調解資源;就內部而言, 需加強訴訟調解對訴訟外調解的信任與合作, 優化糾紛調解資源配置。

                          (一) 鼓勵社會力量參與糾紛調解

                          鼓勵社會力量參與糾紛調解既是現代社會治理的基本要求, 亦是應對社會矛盾糾紛日益增多與緩解國家糾紛解決資源不足的現實需要。社會力量主要包括社會組織、民間團體, 以及其他社會力量, 如人大代表、律師、專業技術人員、心理咨詢師等。社會力量參與糾紛調解, 可分為“原子式參與”和“團體式參與”兩種模式。前者如民眾以個人的權威和能力參與糾紛調解, 如明清行業調解中的邀請調解模式;后者表現為社會組織、商人組織以團體的形式參與糾紛調解, 如明清行業調解中的委托調解。

                          就社會組織而言, 其具有非營利性、非政府性、社會性等特殊屬性, 處于國家和公民之間的中間狀態, 且生成于多元的利益格局和復雜的社會矛盾之中, 因而具有表達利益訴求、協調社會關系、達成社會共識和化解社會矛盾的優勢功能。40更為形象地說, 現代社會組織是利益沖突的“緩沖器”和矛盾糾紛的“減壓閥”。改革開放以來, 民間社會組織的蓬勃興起, 日漸成為國家簡政放權、轉變政府職能、推進社會自律管理、促進社會民主的重要力量。41尤其在當下的社會轉型期間, 社會組織參與糾紛解決的意愿和能力均在不斷提高, 鼓勵社會組織參與糾紛調解勢必成為多元化糾紛解決機制改革的未來趨勢。

                          鼓勵社會組織參與糾紛調解, 就是要積極推動行業協會、商會、民辦非企業單位等社會組織內部設立調解組織, 發展行業調解、商會調解等新型調解機制, 以此化解社會組織內部產生的矛盾糾紛。區別于其他糾紛調解機制, 通過社會組織調解糾紛具有以下兩個方面的優勢:一是調解的專業性。以行業協會為例, 其調解員通常具有深厚的行業背景、專業優勢和實踐經驗, 對當事人的成長經歷了如指掌, 對行業規則熟稔于心, 面對復雜矛盾能夠從根本上把握癥結, 從整體上平衡利益, 進而迅速有效地化解爭端。42二是正式化內在規則。所謂正式化內在規則, 是指規則不是外生給定的, 而是通過多元的重復博弈和均衡而形成的, 是由參與人的策略互動內生的, 存在于參與人的意識中, 并且可自我實施的, 具有自我維系和調整修復功能的社會博弈規則。43通過社會組織參與而形成的調解結果在社會組織內部具有規范性和指引性, 即可以將糾紛調解中產生的共識通過反復適用凝練成為行為準則, 進而形成和確立被共同體認可和遵行的、并對國家普適性法律規則具有支撐和補充作用的民間“正式化內在規則”, 這也將有利于推進自生自發秩序的進一步形成。44

                          引入其他社會力量參與糾紛調解, 主要是為了激發分散在各行各業、各領域的糾紛解決資源, 對其進行有效整合、合理配置。如北京市第一中級人民法院要求在案件立案、審判、執行、申訴再審及信訪等各項工作中, 主動邀請代理律師、人大代表及政協委員、人民陪審員、特邀監督員以及行業協會等有關人員、組織參與案件調解、協調工作。以上人員在其所在地區往往具有較高的知名度、認可度、號召力和說服力, 邀請他們參與糾紛調解更具權威性和成功的可能性。而對于其他專業技術人員, 如心理咨詢師、婚姻家庭指導師、學者等, 則可以借助在相關領域的專業性和權威性, 從而有效達成調解。這些社會力量各有所長、各有所專, 能夠有效地輔助司法機關進行調解, 進而形成糾紛解決的強大合力。

                          (二) 通過信任走向合作的調解

                          明清行業調解之所以遭遇權威困境而難以成為制度化的存在, 除根源于高度集權的專制體制, 也與國家及地方政府對行業性商人團體的信任不足密切相關。只有建立在信任關系的基礎上, 才能產生合作的內在動機。45 走向合作的現代調解, 在需要國家對于社會力量參與糾紛調解的資格予以認可的同時, 亦對其解紛能力和權威給予信任和支持。一方面, 信任是合作關系形成的心理基礎。要想在轉型社會中走向合作的現代調解, 必須憑借信任感才能使國家和社會力量共同應對風險社會的挑戰。另一方面, 信任是國家與社會力量在糾紛調解中完善合作規則和增強合作責任感的重要基礎。通過信任能使雙方在合作解紛中不斷完善合作規則并增強互信感。

                          通過信任走向合作調解的具體要求體現在兩個方面:

                          第一, 國家對于社會力量的解紛能力應給予充分信任。這就要求國家在賦予社會力量糾紛調解資格的同時, 應對社會力量的調解行為和調解成果給予尊重和包容。具體到制度層面, 就是要在訴調對接機制建設方面體現對訴訟外調解成果的保障和支持。比如, 在調解協議司法確認程序的適用方面, 目前只有人民調解組織達成調解協議適用司法確認程序具有明確的法律依據, 而對于行政調解、行業調解、商事調解等達成的調解協議能否適用司法確認程序尚無法律規定。46顯然, 這不利于社會力量開展糾紛調解工作。因此, 應當在法律中擴大調解協議司法確認程序的適用范圍, 行業協會、社會團體中有關調解組織所達成的調解協議亦應納入司法確認的范圍, 以此保障訴訟外調解協議的權威和效力。

                          第二, 國家應對社會力量內部的解紛規則予以充分的信任。任何國家或任何時代的秩序體系, 并非單獨由正式制度、大傳統或正式法律所調整而成的。同時也必須經由非正式制度、小傳統或民間法所調整。47社會力量, 尤其是民間社會組織的內部解紛規則往往被學術界稱為“民間法”, 是社會力量內部得以維持自治的重要依據, 與正式的國家法而言具有很大的不同。而國家對行會規則與行業自治的尊重, 實際是法治社會對微觀公共權力再分配格局的確認。48國家法應當充分信任和尊重社會力量內部形成的“民間法”, 充分肯定其在社會力量內部調解中的法律效力。

                          注釋

                          1參見唐力行:《商人與中國近世社會》, 北京:商務印書館, 2006年, 第107頁。
                          2 迄今為止, 國內外學術界對于中國古代行業調解已有許多研究成果, 如全漢升:《中國行會制度史》, 臺北:食貨出版社有限公司, 1986年;羅威廉:《漢口:一個中國城市的商業和社會 (1796-1889) 》, 江溶、魯西奇譯, 北京:中國人民大學出版社, 2016年;張渝:《清代中期重慶的商業規則與秩序》, 北京:中國政法大學出版社, 2010年;張松:《從公議到公斷:清末民初商事公斷制度研究》, 北京:法律出版社, 2016年等。
                          3 道格拉斯·諾思:《理解經濟變遷過程》, 鐘正生、邢華譯, 北京:中國人民大學出版社, 2008年, 第92頁。
                          4 據彭澤益統計, 自1655年到1911年間, 漢口、蘇州、上海、北京、重慶、長沙和杭州等地區有工商會館、公所共約598個, 其中手工行業占49.5%, 商業行幫占50.5%。參見彭澤益:《中國工商行會史料集》, 北京:中華書局, 1995年, 第235頁。
                          5 張渝:《清代中期重慶的商業規則與秩序》, 第175頁。
                          6 章開沅:《蘇州商會檔案叢編》 (第一輯) , 武漢:華中師范大學出版社, 1991年, 第522頁。
                          7 天津市檔案館:《天津商會檔案匯編 (1903-1911) 》, 天津:天津人民出版社, 1989年, 第3頁。
                          8 《湖南商事習慣報告書·會館》, 載彭澤益:《中國工商行會史料集》, 第342頁。
                          9 全漢升:《中國行會制度史》, 第118-119頁。
                          10 田平安、王閣:《論清代官批民調及其對現行委托調解的啟示》, 《現代法學》2012年第4期。
                          11 黃宗智:《介于民間調解與官方審判之間:清代糾紛處理的第三領域》, 載氏著《清代以來民事法律的表達與實踐:歷史、理論與現實》, 北京:法律出版社, 2013年, 第105頁。
                          12 八省客長是由清代重慶城內來自湖廣、江西、浙江、江南、廣東、福建、陜西、山西八個省份的移民群體各自推選出“客長”作為代表, 而形成的一個聯合組織, 也是當時這個城市最具影響力的商人團體。
                          13 四川省檔案館、四川大學歷史系:《清代乾嘉道巴縣檔案選編》, 成都:四川大學出版社, 1996年, 第342頁。
                          14 孫學雷、劉家平:《福廈兩口外務未結交各案清冊》, 全國圖書館文獻縮微復制中心, 2003年。
                          15 范金民:《明清商事糾紛與商業訴訟》, 南京:南京大學出版社, 2007年, 第270頁。
                          16 四川省檔案館、四川大學歷史系:《清代乾嘉道巴縣檔案選編》, 第246頁。
                          17 張渝:《清代中期重慶的商業規則與秩序》, 第16頁。
                          18 滋賀秀三:《清代訴訟制度之民事法源的概括性考察》, 載梁治平、王亞新等編譯:《明清時期的民事審判與民間契約》, 北京:法律出版社, 1998年, 第13頁。
                          19 全漢升:《中國行會制度史》, 第118-119頁。
                          20 明清時期, 行業性商人團體的領袖, 如行首、會首、會董在選舉時, 都必須符合“年高公正”、“殷實有信”的標準。因此在調解行業糾紛時, 往往依托的是行業領袖的行業權威, 也即韋伯所言的“卡里斯瑪權威”。參見馬克斯·韋伯:《經濟與社會 (第一卷) 》, 閻克文譯, 上海:上海人民出版社, 2010年, 第318-333頁。
                          21 范金民:《明清商事糾紛與商業訴訟》, 第252頁。
                          22 張渝:《清代中期重慶的商業規則與秩序》, 第82頁。
                          23 馬敏:《商事裁判與商會——論晚清蘇州商事糾紛的調處》, 《歷史研究》1996年第1期。
                          24 邱澎生:《由市廛律例演變看明清政府對市場的法律規范》, 載臺灣大學歷史系編:《史學:傳承與變遷學術研討會論文集》, 1998年, 第293頁。
                          25 張松:《從公議到公斷:清至民國民間商事解紛形式的嬗變》, 《政法論壇》2014年第5期。
                          26 《書稅務司理財要略后》, 轉引自朱英:《清末蘇州商會調解商事糾紛述論》, 《華中師范大學學報 (哲學社會科學版) 》1993年第1期。
                          27 吳佩林:《清代縣域民事糾紛與法律秩序考察》, 北京:中華書局, 2013年, 第407頁。
                          28 勒內·達維德:《當代主要法律體系》, 漆竹生譯, 上海:上海譯文出版社, 1984年, 第48頁。
                          29 滋賀秀三:《清代訴訟制度之民事法源的概括性考察》, 載梁治平、王亞新等編譯:《明清時期的民事審判與民間契約》, 第37頁。
                          30 梁漱溟:《中國文化要義》, 上海:上海人民出版社, 2005年, 第70頁。
                          31 郭子勛:《中國手藝工人的行會和工會》, 《民族雜志》1934年第11期。
                          32 邱澎生:《商人團體與社會變遷:清代蘇州的會館公所與商會》, 博士學位論文, 臺灣大學歷史研究所, 1995年。
                          33 馬克斯·韋伯:《經濟與社會》 (第一卷) , 閻克文譯, 第318頁。
                          34 清水盛光:《中國行會的勢力》, 陳慈玉譯, 載朱英主編:《近代史學刊》第16輯, 武漢:華中師范大學出版社, 2016年, 第51頁。
                          35 參見周琳:《城市商人團體與商業秩序——以清代重慶八省客長調處商業糾紛活動為中心》, 《南京大學學報 (哲學·人文科學·社會科學) 》2011年第2期。
                          36 秦暉:《從大共同體本位到公民社會——傳統中國及其現代化再認識》, 文池編:《在北大聽講座——思想的力量》, 北京:新世界出版社, 2000年, 第245-246頁。
                          37 楊麗、趙小平:《社會組織參與社會治理:理論、問題與政策選擇》, 《北京師范大學學報 (社會科學版) 》2015年第6期。
                          38 俞可平:《治理和善治引論》, 《馬克思主義與現實》1996年第5期。
                          39 約翰·羅爾斯:《正義論》, 何懷宏等譯, 北京:中國社會科學出版社, 2009年, 第89頁。
                          40 王穎:《社會中間層:改革與中國的社團組織》, 北京:中國發展出版社, 1993年, 第359頁。
                          41 馬長山:《法治進程中的“民間治理”——民間社會組織與法治秩序關系的研究》, 北京:法律出版社, 2006年, 第101頁。
                          42 熊躍敏、周揚:《我國行業調解的困境及其突破》, 《政法論叢》2016年第6期。
                          43 青木昌彥:《比較制度分析》, 周黎安譯, 上海:上海遠東出版社, 2002年, 第11頁。
                          44 唐·布萊克:《社會學視野中的司法》, 郭星華等譯, 北京:法律出版社, 2002年, 第56頁。
                          45 米歇爾·鮑曼:《道德的市場》, 肖君等譯, 北京:中國社會科學出版社, 2003年, 第434頁。
                          46 譚筱清、王莉娟:《調解協議司法確認程序若干問題的理解與適用》, 《法律適用》2013年第5期。
                          47 謝暉:《論民間法結構于正式秩序的方式》, 《政法論壇》2016年第1期。
                          48 邵華:《論行會自組織規則的法律治理》, 載謝暉主編:《民間法》第16卷, 廈門:廈門大學出版社, 2016年, 第294頁。

                          廖永安,段明.合作與互動:明清行業調解的實踐與啟示[J].煙臺大學學報(哲學社會科學版),2019,32(04):17-26.
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